ICONS Argentina: el mega DNU 70/2023 de Milei es inconstitucional, nulo y de nulidad absoluta e insanable

El Capítulo Argentino de la INTERNATIONAL SOCIETY OF PUBLIC LAW  (ICONS) publicó un análisis preciso sobre la inconstitucionalidad del mega DNU 70/2023, publicado por el presidente Javier Mlei y todo su gabinete. Leelo a continuación.

Por  Laura Clérico  |  Simposio DNU70/2023

La Constitución es clara y contundente: te prohibiré dos veces para que te quede claro 1

I.1. Una vez

El Poder Ejecutivo no debe ejercer facultades legislativas: “no podrá en ningún caso emitir disposiciones de carácter legislativo” (encabezado del artículo 99 inciso 3 CN). Es general: no solo abarca los DNU, sino cualquier norma emanada del poder ejecutivo que implique “emitir disposiciones de carácter legislativo”.²

La prohibición es clara. La Constitución utiliza términos estrictos y unívocos. Delimita claramente el alcance de la prohibición (“ningún caso”), la conducta prohibida (emitir disposiciones de carácter legislativo), el órgano estatal a la que se dirige la prohibición (Poder Ejecutivo) y en caso de violación la consecuencia jurídica (nulidad absoluta e insanable), dando pleno sentido al mandato de legalidad.

La prohibición es contundente. En caso de violación establece la sanción³ constitucional: nulidad absoluta e insanable. Cualquier persona puede leerla y comprenderla. No se requiere ser una profesional ni experta en interpretación constitucional.

En suma, el DNU 70/2023 que se presenta como BASES PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE LA ECONOMÍA ARGENTINA está en contra de la prohibición de que el Ejecutivo emita disposiciones de carácter legislativo. No puede “en ningún caso” y tampoco en este caso. Además, estamos en presencia de un DNU que busca cambiar un “régimen” y que para ello deroga o modifica un número abultado de leyes arrogándose a las claras facultades legislativas y con ello violando la prohibición del artículo 29 CN.

II.2. Dos veces

La prohibición expresa dirigida hacia el Poder Ejecutivo de emitir disposiciones de carácter legislativo, se ve apuntalada además, por prohibiciones específicas. En reflejo con la garantía de legalidad penal (art. 18 y 75. inc. 12 CN), tributaria (art. 75 inc. 2 CN), electoral (art. 37 CN) y de partidos políticos (arts. 37 y 38 CN), que requieren “ley formal”, establece la prohibición específica en el 99 inciso 3: no podrá dictar DNU que regule “materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”. Todas las materias están prohibidas para el Poder Ejecutivo para emitir disposiciones de carácter legislativo: “en ningún caso”. Esta prohibición general es estructural y está reforzada por prohibiciones específicas.

La prohibición específica no debe ser interpretada como aligerando la prohibición general, la refuerza. Si el DNU es sobre materia penal, tributaria, electoral o sobre partidos políticos, el DNU está prohibido en forma definitiva y específica. No hay posibilidad de analizar al respecto las circunstancias de excepcionalidad.

1. El DNU 70/2023 no encaja en ninguna de las excepciones del art. 99 inciso 3 CN.**

El art. 99 inc. 3 CN establece excepciones a la regla. Sin embargo, estas excepciones deben ser interpretadas en forma restrictiva⁴ por las razones (apartado III) que sustentan las prohibiciones general y las específicas.⁵

Los DNU deben ser analizados partiendo de la base de que son incompatibles con la constitución: solo por excepción y con carácter restrictivo deberían ser admitidos en su validez.⁶

La presunción de inconstitucionalidad⁷ que pesa sobre los DNU en general solo podría ser derrotada por aquellos DNU que logren en forma clara y sin lugar a dudas pasar el test desarrollado por la CSJN en Verrocchi⁸, confirmado en Consumidores Argentinos⁹, aplicado en forma estricta e intensiva:

“Para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legalmente dentro del supuesto excepcional que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:

1. “que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal”,
2. que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.”¹⁰

Así para la Corte es claro que “la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

Es decir, el ejecutivo no puede acudir a un DNU porque por ejemplo no tiene mayoría en el Congreso. Le está prohibido constitucionalmente.

En el caso del DNU 70/2023 no hay ni emergencia ni urgencia. El ejecutivo puede llamar a sesiones excepcionales y mandar al Congreso los proyectos de leyes que así consideren. De hecho estaba en sus planes llamar a extraordinarias. No hay supuesto de imposibilidad de reunión en el caso concreto ni desastre climático que obture el traslado o que imposibilite la sesión on line de las personas integrantes de las cámaras. Tampoco hay urgencia. La experiencia demuestra que el Congreso ha aprobado leyes en tiempo muy breves cuando considera que la situación de emergencia así lo requiere, pero ponderar si la situación actual así lo requiere es facultad del legislativo y no del ejecutivo.

Si se acuerda con esas premisas, la conclusión es que el DNU 70/2023 es inconstitucional, y ello acarrea su nulidad insanable. expresión que es un hilo rojo que une el “viejo” art. 29 de la Constitución y que se replica (aumentada con el carácter de “absoluta”) en el art 99 inc. 3. Nótese que esa caracterización -que proviene del texto explícito de la Constitución, y no de una tribuna doctrinaria- debe entenderse proyectada a los actos dictados en su consecuencia (reglamentos, resoluciones, y decretos reglamentarios).

III. Argumentos que sostienen tomar en serio la prohibición del del 99 inc. 3 CN**

1. La reforma de 1994 tuvo como uno de sus fines el atenuar el presidencialismo y, por el otro lado, fortalecer el papel del Congreso y de los órganos de control (argumento de las razones de la reforma).¹¹La prohibición debe cumplir esas funciones.
2. Si se toma en cuenta el principio de división de poderes, esto sigue siendo claro. La función de “emitir disposiciones legislativas” está en cabeza del Congreso de la Nación (art. 77 CN).¹²

El encabezado del artículo 14 de la Constitución Nacional establece que todos los habitantes gozan de los derechos “de acuerdo con las leyes que reglamenten su ejercicio”. A su vez, el artículo 30 de la Convención Americana establece que “ley” cuando se trata de la “restricción a un derecho” (art. 30 CADH)¹³ exige “ley en sentido formal”. Es decir, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado. La exigencia de “ley formal” hace a la garantía de legalidad y reserva de ley. ¹⁴

La Corte IDH estableció al respecto que la expresión “leyes” del artículo 30 no podía ser interpretada como sinónimo de cualquier norma jurídica, “pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la persona.”¹⁵

2. Otro argumento muy importante es el que se refiere al principio democrático, uno de los principios estructurantes de la Constitución nacional. En el Congreso están representadas mayorías y minorías. El procedimiento legislativo posibilita el debate abierto, amplio y público.

La faz deliberativa recala en el Parlamento como un ámbito que posibilita la deliberación colectiva, de intercambio de razones, ya sea en el trabajo en comisiones, en las audiencias públicas, en el recinto, entre otros. Incluso el mandato deliberativo está “positivizado” en el derecho constitucional argentino: la propia constitución en su articulado insiste con la importancia de la “discusión”.¹⁶ A su vez, la propia Corte Suprema sostuvo una concepción deliberativa de la democracia relacionándola con el “el debate legislativo” en el que “se traduce de forma más genuina la participación de todas las voces sociales y se consolida la idea fundamental de participación y decisión democrática, afianzándose de este modo el valor epistemológico¹⁷ de la democracia deliberativa.”¹⁸ El debate y la deliberación pública e inclusiva de todas las voces importan. Constituyen un argumento robusto en contra del ejercicio de funciones legislativas por el Poder Ejecutivo (encabezado del art. 99 inc. 3 CN).

3. Los grupos de interés ejercen presiones fuertes en diversos ámbitos estatales como en el parlamentario, pero parece más fácil convencer por presión de intereses sectoriales a una persona que a cada una de las que componen el Congreso. Además, sea las que fueren las presiones, en el debate las personas integrantes de las Cámaras del Congreso se ven sometidos a la deliberación pública.

Estudios empíricos recientes demuestran las diversas estrategias utilizadas por élites poderosas¹⁹ que se llama llamar “captura estatal” o “democracias capturadas”.²⁰ Para entender el fenómeno de captura, hay que contextualizarlo especialmente en contextos desigualitarios:²¹ “suelen ser las élites, aquellos actores que concentran el poder de influencia sobre el proceso político, las que permean con sus intereses las políticas resultantes”.²²

Por “captura” entienden: “el ejercicio de influencia abusiva por parte de una(s) élite(s) [por ejemplo, extractiva(s)] –en favor de sus intereses y prioridades y en detrimento del interés general– sobre el ciclo de políticas públicas y los organismos del Estado (u otros de alcance regional o internacional), con efectos potenciales en la desigualdad (económica, política o social) y en el correcto desempeño de la democracia.”²³ Los mecanismos por medio de los que operan son varios, entre otros “los decretazos”.²⁴ Así, los autores identifican a la fase de elaboración de los “decretazos”, entre otros DNU, como una ventana que permitiría a las diferentes élites usarla “para permear sus intereses”. Por supuesto, el fenómeno de la captura de la democracia o del estado por las élites, según el caso, no se evita solo prohibiendo el uso de DNU, sin embargo, esto es un paso importante ya que evitar la captura requiere más democracia e igualdad. ²⁵ El debate parlamentario habilita espacios de discusión y mayor probabilidad de incluir las voces de los colectivos afectados que el estrecho marco de la elaboración de un DNU por un órgano estatal unipersonal.

4. A ello cabe agregar que en el mecanismo del DNU implica una anulación de las “relaciones de participación” que tienen las provincias en el proceso legislativo, y que se canalizan a través de sus representantes electos en el Congreso: motivos de federalismotambién confluyen para tomarse especialmente en serio el carácter restrictivo de la vía “de necesidad y urgencia” que ejerce el presidente en forma unipersonal.
5. La intervención del Congreso debe ser inmediata: se están usurpando facultades legislativas.**

El DNU 70/ 2023 es un DNU ómnibus que ejercer diversas y variadas facultades legislativas restringiendo varios derechos, entre otros laborales. La historia constitucional reciente no reconoce precedente de un DNU semejante y en este contexto lo cuantitativo se torna cualitativo: el amplísimo espectro de lo derogado y lo reformado equivalen a un ejercicio mayorista de potestades legislativas y normalizar esta lógica equivale funcionalmente a avalar prerrogativas de las prohibidas por el art. 29 CN. Por esta razón, el primer interpelado es el Congreso, quien debe convocarse y ejercer sus potestades de control, para lo cual la Constitución marca un sendero claro.

Recuperando nuevamente las palabras e ideas de la Constitución, el tratamiento del Congreso debe ser inmediato y el debate expreso²⁶ (artículo 99 inc. 3 y del 100 inciso 13 CN). El 99 inciso 3 CN establece que dictado el DNU, el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días debe someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente. A su vez, esta comisión debe elevar su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. La finalidad de esta parte del 99 inc. 3 es que el DNU sea sujeto a una “deliberación oportuna y pública en el seno del Congreso”²⁷ para decidir sobre su ratificación o rechazo. La brevedad de los plazos contenidos en el tercer párrafo del artículo 99 inciso 3 CN están justificados ya que tienen la finalidad de evitar que el DNU “se transforme en un hecho consumado de difícil reversión por el Congreso”.²⁸

Y a la luz de las razones de la prohibición general, el Poder judicial debe hacer de estas excepciones de interpretación restrictiva un control bien intenso. Así, lo sostiene Argibay, “cuando se pretende … purgar la inconstitucionalidad de un acto de gobierno los tribunales han de exigir más intensamente una demostración plena y convincente de que se trata de una medida insustituible y justa para atender una necesidad cuya satisfacción es impostergable.”²⁹

Cierto es que algunos problemas del diseño institucional vigente proceden del mismo Congreso y preceden al decreto 70/2023, El artículo 99 inciso 3 CN no le fijó plazo determinado al tratamiento del dictamen de la Bicameral por las Cámaras ni tampoco la consecuencia, si es que las Cámaras no lo trataran “de inmediato”.³⁰ Y encargó al Congreso a reglamentar esta parte del 99 inciso 3 CN.³¹ Recién en el año 2006 se aprobó una ley reglamentaria. Esta ley no fijó el plazo en el que las Cámaras deben tratar el dictamen de la Comisión Bicameral Permanente. Además, establece que los DNU son válidos mientras no sean rechazados por ambas cámaras, (arts. 17 y 24 ley 26.122). Esta solución no es compatible con las razones que sostienen la prohibición expresa para el Poder Ejecutivo de en ningún caso emitir disposiciones de carácter legislativo (apartado III de este trabajo). Tampoco tiene en cuenta la finalidad del debate parlamentario público y oportuno ni las razones que sustentan la brevedad de los plazos establecidos en el 99 inc. 3 CN. Y por sobre todo está en contradicción con la manda expresa del artículo 82 CN que establece que: “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.” La ley 26.122 establece que el DNU tiene efectos hasta tanto las Cámaras no se pronuncien por su ratificación o por la negativa.³² Sin embargo, en el intermedio, hasta que las Cámaras se pronuncien expresamente, el silencio produce una suerte de efecto positivo, el DNU sigue vigente. Esto contradice la exclusión de la sanción tácita o ficta del art. 82 CN.

El DNU 70/2023 es inconstitucional, nulo y de nulidad absoluta. Llegado el caso, el silencio del Congreso no le otorga validez (art. 82 CN).

1. Consideraciones finales**

La Constitución estableció ataduras previas al Ejecutivo: las prohibiciones a) expresa general (art. 99 inc. 3 párr. 2 CN) y b) las expresas específicas (art. 99 inc. 3 párr. 3 CN). Esas ataduras están apuntaladas por muy buenas razones (apartado III).

La regla constitucional determina: los DNU están prohibidos.³³ El DNU de 2023 viola la prohibición y es inconstitucional. Su nulidad es absoluta e insanable.

Estamos en presencia de un DNU que se enuncia como “Bases”, que fue explícitamente caracterizado como un “cambio de régimen”, que implica la derogación y modificación sustantiva de varias normas. Por todo ello, es urgente que el Congreso se pronuncie (apartado IV).

Por último, es claro que el Poder Judicial debe aplicar directamente la Constitución en el marco de los expedientes en trámite, hacer lugar a las cautelares que demanden actores con legitimación individual o colectiva, y pronunciarse por su inconstitucionalidad.

El decreto de 2023 es inconstitucional, por ello es de nulidad absoluta e insanable. No es valido y no produce efectos. Si el Poder Ejecutivo lo aplica incurre en la prohibición del art. 99 inciso 3 CN y del art. 29 CN.

1. Este escrito es fruto de los libretos de las clases de derecho constitucional. En este sentido el agradecimiento es a todas las personas (equipo docente y estudiantes) que pasaron por las aulas de la Facultad de Derecho y retroalimentaron esas clases con sus participaciones. Respecto de esta versión del texto, agradezco la lectura, comentarios y sugerencias de Leticia Vita, Magdalena Álvarez, Agustina Ramón Mitchell, Ramiro Álvarez Ugarte, Roberto Gargarella, Horacio Javier Etchichurry y Gustavo Arballo; respecto de una versión anterior a Martín Aldao. Los errores me pertenecen. ↩︎
2. Aquí nos centramos en los DNU, sin embargo, v. también límites que la Constitución establece respecto de los decretos en ejercicio de facultades delegadas (art. 76 y 100, inc. 12 CN) y los decretos de promulgación parcial de leyes (art. 80 CN) y decretos de ejecución o reglamentarios (art. 99, inc. 2º CN). ↩︎
3. CSJN, “Consumidores Argentinos c/ EN – PE N —Dto. 558/02-SS — ley 20.091 s/ amparo ley 16.986”, 2010, voto de Argibay, consid. 13) párr. 2. ↩︎
4. CSJN, Verrocchi, Ezio D. c/Poder Ejecutivo Nacional, Fallos: 322:1726, 19/08/1999, consid. 8: “… el texto nuevo es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989.” En Verrocchi se declaró la inconstitucionalidad de los DNU 770/96 y el 771//96 por los que se excluían la percepción de las asignaciones familiares a partir de un monto de retribución determinado. ↩︎
5. Hablamos de prohibiciones porque el encabezado del 99 inciso 3 debe ser leído asimismo en relación con el encabezado del artículo 76 en el que se establece nuevamente otra prohibición: “se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo”. ↩︎
6. Respecto de los DNU existe mucho escrito, v., entre otrxs, Gelli, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada. La Ley, Buenos Aires, 2018; Gargarella, Roberto; Guidi, Sebastián, Constitución de la Nación Argentina Comentada, La Ley, Buenos Aires, Tomo II, 2019, págs. 693-701. ↩︎
7. consid. 11 del voto de la jueza Argibay: “cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional”. ↩︎
8. CSJN, Verrocchi, Ezio D. c/Poder Ejecutivo Nacional – Administración Nacional de Aduanas – Fallos: 322:1726, 19/08/1999. ↩︎
9. CSJN, “Consumidores Argentinos c/ EN – PE N —Dto. 558/02-SS — ley 20.091 s/ amparo ley 16.986”, 2010. ↩︎
10. CSJN, Verrocchi, consid. 9. ↩︎
11. CSJN, Consumidores Argentinos c/ EN – PEN – Dto. 558/02-SS – ley 20.091 s/ amparo ley 16.986″, 19/5/2010, consid. 5, con amplia referencia al debate constitucional. ↩︎
12. A su vez, la Constitución prohíbe al Congreso conceder “al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.” (art. 29 CN). El Poder Ejecutivo Nacional posee desde la constitución histórica atribuciones co-legislativas en supuestos o tramos acotados: 1) participación en la formación de las leyes de acuerdo con lo que establece la constitución (por ejemplo, puede enviar proyectos de leyes, vetar), las promulga y las publica, 2) inaugura las sesiones ordinarias del Congreso: art. 99, inc. 8º, 3) convoca a sesiones de prórroga o extraordinarias: art. 99, inc. 9º. Sin embargo, ninguna de estas funciones se refieren en forma expresa a la función típica y propia del Congreso de emitir disposiciones de carácter legislativo. ↩︎
13. En este trabajo nos focalizamos en los supuestos de restricción de los derechos. Sobre otros supuestos referidos a hacer efectivo el goce de los derechos, v., por ejemplo, Corte IDH, OC 7/86 sobre exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (Arts. 14.1, 1.1 Y 2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos). ↩︎
14. Corte IDH, OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, serie a, N° 6. V., Gullco, Hernán, Los decretos de necesidad y urgencia y su conflicto con la democracia, en: Gargarella, Roberto; Guidi, Sebastián, Constitución de la Nación Argentina Comentada, La Ley, Buenos Aires, Tomo II, 2019, págs. 702-703. ↩︎
15. , párr. 27, párrs. 22-26, 35. ↩︎
16. Gargarella, Roberto, “La deliberación como condición de legitimidad de las leyes”, en: Gargarella, Roberto; Guidi, Sebastián, Constitución de la Nación Argentina Comentada, La Ley, Buenos Aires, Tomo II, 2019, p. 562 con referencias a los artículos 78, 100 inciso 9 y 106, en donde la Constitución habla de “discusión” y se refiere a los “debates parlamentarios”. ↩︎
17. Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 711, 649, cfr. 563, 617, 631, 649-650, 655. ↩︎
18. CSJN, Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c. Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad, 04/06/2019, sobre la ley de glaciares. La Corte declara inadmisible la acción presentada por la Barrick por falta de “acto en ciernes”. ↩︎
19. Cortes, H. y Itriago, D. (2018). El fenómeno de la captura: desenmascarando el poder. Guía de análisis de la captura de políticas públicas y su efecto sobre la desigualdad. Oxfam Intermon, Madrid. ↩︎
20. Cañete Alonso, Rosa; Bonilla, Luis, Democracias capturadas: el gobierno de unos pocos. Mecanismos de captura de la política fiscal por parte de las élites y su impacto en la desigualdad en América Latina y el Caribe (1990-2017)«, 2018, CLACSO/OXFAM; Schönsteiner, Judith, Corporations and social rights, en: Binder, C. / Hofbauer, J. / Piovesan, F. / Úbeda de Torres, A. (eds.), Research Handbook on International Law and Social Rights, Elsiever, Amsterdam, 2021. ↩︎
21. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones Finales sobre el cuarto Informe Periódico de la Argentina, E/C.12/ARG/CO/4, 2018, disponible en: https://www.ohchr.org/SP/Countries/LACRegion/Pages/ARIndex.aspx, párr. 22: “Al Comité le preocupa el alto grado de desigualdad social en el Estado parte, que obstaculiza el goce de los derechos del Pacto. ↩︎
22. ↩︎
23. Cortes, H.; Itriago, D. (2018) p 44. ↩︎
24. Cañete Alonso, Rosa; Bonilla, Luis, 2018, Schönsteiner, Judith 2021. ↩︎
25. Cañete Alonso, Rosa, op. cit., pág. 7: “Solo fortaleciendo la democracia y limitando la captura del Estado por las élites se puede reducir la desigualdad. Solo reduciendo la desigualdad, asegurando que las políticas públicas no privilegian a una élite, podremos tener más democracia”. ↩︎
26. Al Jefe de Gabinete “Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia”; y establece que aquel funcionario “someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente”. ↩︎
27. Voto de Argibay, en Massa, 2006, consid.7 b). ↩︎
28. Voto de Argibay, en Massa, 2006, consid.7 b). ↩︎
29. CSJN, Massa, voto de Argibay, consid. 7 a, último párrafo. ↩︎
30. El texto del artículo 99 inciso 3 CN fue apoyado por los representantes de los partidos justicialista y radical en la Convención Constituyente, las críticas que se escucharon provinieron de voces de otros bloques. Así lo recuerda el juez Petracchi en su voto concurrente en CSJN, Verrocchi, consid. 8). ↩︎
31. Al respecto, el Convencional Constituyente Carlos Álvarez del Frepaso se pronunció desde una postura crítica, Debates de la Convención Constituyente de 1994[versión compilada unificada], pág. 2766. ↩︎
32. Los artículos 22 y 24 de la ley 26.122 fueron atacados por inconstitucional en CSJN, “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/Estado Nacional, 3/08/2010. La Corte rechazó el amparo interpuesto por la ADC ya que consideró que no se demostró que el reclamo tuviera suficiente concreción e inmediatez, ni tampoco que la acción haya sido promovida en defensa de un derecho de incidencia colectiva. ↩︎
33. “… una Constitución no es simplemente un texto sino también una práctica compleja y, para ella resulta fundamental su interpretación. Para realizar esta interpretación es importante conocer la intención del legislador, en este caso de los señores convencionales constituyentes … es nuestra intención principal atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades del presidente. Por ello —a nuestro criterio— cada vez que exista una duda acerca del alcance que haya que otorgar a las cláusulas que estamos sancionando, la duda debe ser resuelta interpretando de la manera más restrictiva posible las facultades presidenciales. En especial, deben interpretarse de forma restringida y con el más cuidadoso escrutinio las facultades del Poder Ejecutivo de dictar decretos de necesidad y urgencia, el ejercicio de las facultades de legislación delegada y la facultad para promulgar parcialmente las leyes. Cuando exista alguna duda interpretativa entre las facultades del presidente y del Congreso, los jueces y demás intérpretes —a nuestro juicio— deberán dar prioridad a la solución que privilegia al Congreso, ello puesto que la intención de estas reformas es fortalecer al Poder Legislativo para establecer un nuevo equilibrio de poderes.” Convencional Constituyente Raúl Alfonsín, Debates de la Convención Constituyente de 1994[versión compilada unificada], pág. 2768. Cursiva agregada.

El Decreto 70/2023

34. Este Decreto de Necesidad y Urgencia, que busca implementar una reforma legislativa masiva, incluyendo cambios y derogaciones de normativas de la más diversa temática, viene a exceder los límites de una medida excepcional, sin ajustarse a las situaciones que la Constitución contempla para su uso legítimo. Incluso sin entrar a valorar sus contenidos específicos, su amplitud y la falta de una urgencia claramente demostrada lo colocan fuera del estrecho y riguroso marco constitucional permitido para los DNU.

Normas y Principios constitucionales soslayados e infringidos

35. La Constitución Nacional de Argentina establece claramente la separación de poderes y restringe la capacidad del Ejecutivo para emitir disposiciones legislativas.
36. Los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) están contemplados en la Constitución, pero su uso debe ser excepcional, condicionado -entre otras cosas- a la existencia de circunstancias de urgencia o imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes.
37. La razón de ello es ante todo normativa (figura en el texto explícito de la Constitución, en el art. 99 inc. 3, que es asertivo al establecer la “nulidad absoluta e insanable” como la consecuencia de una violación al respecto), pero también y sobre todo valorativa: están en juego los principios que definen nuestra forma republicana de gobierno.

Erosión de la Democracia y la División de Poderes

38. La emisión de un DNU que modifica y deroga una amplia gama de leyes de las más diversas materias sin un proceso legislativo adecuado socava el principio de división de poderes y los mecanismos de frenos y contrapesos esenciales en un sistema republicano.
39. En este sentido, el DNU 70/2023 viene a establecer un precedente peligroso para futuras administraciones, que podrán apelar al mecanismo con iguales alcances masivos circunvalando el proceso parlamentario, sus salvaguardas deliberativas, el mandato popular y federal de sus representantes elegidos para legislar, y generando una concentración de poder indebida en el Poder Ejecutivo Nacional.

Remedios y Responsabilidades Institucionales

40. Ante ello es esencial que tanto el Poder Judicial como el Congreso ejerzan su función de revisión y control. El Poder Judicial debe evaluar rigurosamente los presupuestos del dictado del DNU y el Congreso debe abordar su consideración y tratamiento, garantizando que cualquier reforma significativa sea el resultado de un proceso deliberativo y democrático.